劳动者最怕劳动执法释法“选边”

9月6日的《湖南工人报》登载一则案例：2010年5月，一女护工和一家医院的后勤服务公司签订上岗协议，岗前接受公司的培训、体检，购置公司指定的陪护服，挂牌上岗，工作受公司的管理安排陪护患者，公司收取陪护费，按陪护费的65%发给女护工工钱。今年4月底，女护工陪护的一个病人因滑倒胳膊骨折，她认为是厕所地板积水没及时清理所致，责任不在她，拒绝赔付。5月13日公司终止与女护工的协议。女护工认为，她虽然受雇于陪护的患者，但属于公司劳务派遣，和公司存在事实劳动关系。于是她向劳动仲裁机构申请仲裁，请求公司支付她不签劳动合同，违法解除劳动关系的经济赔偿。仲裁庭审理裁决，不支持她所有的请求。此案仲裁员指出，女护工与公司之间不存在劳动关系，而是居间合同关系。居间合同是一种中介合同，作为中间人提供一种媒介服务。因此女护工的诉请不能得到支持。

这个案例似乎是给劳动者普法，但又让人感到有些别扭。因为劳务公司所派遣的劳务工并不给劳务公司提供直接的劳动服务，两者之间的关系也是“居间合同关系”，为什么法律还要求劳务派遣公司和劳务工签订劳动合同？

医院后勤服务公司有点像家政公司，家政公司有两种形式，一种是中介性的，一种是员工制的。中介性的是一次性收取职介费，不管理也不给打工人发工资。而员工制，客户要把服务费交给家政公司，再由公司按一定比例发给指派的打工人，并对打工人有一定的管理（包括应给员工办理社会保险），无论签不签劳动合同，都存在事实上的劳动关系。

“上岗协议”文本不是“劳动合同”文本，却又有劳动契约的属性。护工的工作，如果必须是医院后勤服务公司指派，并接受院方的管理，而且由公司提取服务费，再给护工发工资，医院后勤服务公司好像更接近员工制的家政服务公司。

护工与谁形成劳动关系是个模糊地带。劳动者不能和非法人的雇主形成劳动关系，是不是和订有协议的公司存在事实劳动关系？这就要看劳动执法人员的认识了。说没有劳动关系可以找到法律依据，说存在劳务派遣，也能找到护工与服务公司存在事实劳动关系的要件。

而在模糊地带，劳动者最怕的就是劳动执法者“选边”——选择性执法。

眼下，关于怎么切实执行《劳动合同法》针对劳务派遣的条款，争议声颇为强烈。因为“选边”执法实在令人心寒。其实，《劳动合同法》新修订的条款和以前的规定并没有原则性的差别，只是明确了劳务派遣岗位的“三性”标准和提高了劳务派遣公司准入的门槛。因为原先的“临时性、辅助性和可替代性”给选择性执法留下了太大的空间。某市电力公司曾在《劳动合同法》实施的第二年，通知公司下属的一个工程队的十几个工人，不再续签劳动合同，让他们去指定的劳务公司签订劳动合同，再派遣回电力公司。这些已有10来年工龄的工人不服，认为他们的岗位不属于“三性”，找到劳动监察及仲裁机构咨询，得到的回答是“三性”只是概念，如果打官司，工人不会得到支持。

执法选边，就是模糊地带中的自由裁量权的行使。就如对“同工同酬”的“酬”是什么，也众说纷纭，各有各的依据，就给执法选边留下了空间，让同工而收入差距却大不同。

对于劳动者来说，最怕劳动执法选边。因为利益驱动，执法人很容易“依法”关照财大气粗的企业。